Gestación subrogada en Argentina: Código Civil y proyecto de ley

La gestación subrogada, comúnmente conocida por el término poco apropiado vientre de alquiler, no es legal en Argentina, ya que no existe ninguna ley específica que la permita. Sin embargo, tampoco existe una prohibición expresa, por lo que existe un vacío legal.

Estaba prevista su regulación en el proyecto del nuevo Código Civil y Comercial, pero finalmente se decidió excluir esta forma de filiación del nuevo Código.

Legislación en maternidad subrogada

A pesar de no haber prohibición expresa de la gestación por sustitución, el Artículo 242 del Código Civil de Argentina establece que la madre legal de un niño será aquella mujer que lo traiga al mundo, es decir, que dé a luz. Por esta razón, aunque se estableciera un acuerdo entre una mujer gestante y los padres de intención, la madre subrogada o mujer gestante será considerada la madre legal.

Además, en cuanto a la paternidad, tal y como se indica en el Artículo 243 del Código Civil, si la gestante está casada, su marido actuará como padre legal del recién nacido y así será registrado, no habiendo posibilidad de registrar al bebé como hijo de los padres de intención.

Existe la posibilidad de que los padres de intención puedan ser considerados como padres legales del nacido. Para ello es necesario realizar la llamada "adopción del hijo del cónyuge".

El futuro padre debe aportar su material genético para la creación del embrión, que será implantado en la gestante, o la gestante debe ser inseminada con semen del futuro padre. Tras el nacimiento, el padre de intención reconoce al bebé como hijo suyo. Esto puede hacerse siempre y cuando la gestante no tenga marido, ya que, como hemos dicho antes, si la gestante está casada, se otorga la paternidad directamente al marido.

No obstante, el marido de la gestante puede impugnar la paternidad basándose en la ausencia de vínculo genético. En este sentido, el padre de intención tiene la posibilidad legal de reconocer al bebé como suyo en base al vínculo biológico (artículos 250 y 259 del Código Civil).

En caso de que la gestante no esté casada, el padre de intención podrá reconocer al bebé como propio con una simple prueba genética.

En cualquier de los casos, tras el reconocimiento por parte del padre de intención y la transferencia de responsabilidad de paternidad exclusiva, la madre de intención o madre subrogante deberá adoptar al bebé usando la "adopción del hijo del cónyuge", lo que es relativamente fácil.

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Posibles problemas al no haber una norma

El principal problema de esta situación es que, por el hecho de no haber ley concreta sobre subrogación gestacional y puesto que el artículo 242 establece la filiación por el parto, el niño es considerado hijo legal de la gestante. Por lo tanto, ésta puede decidir en cualquier momento quedarse con el bebé. En este sentido, los padres de intención no tendrían ningún derecho a reclamar, ya que no hay ley que les proteja.

Asimismo, al haber un vacío legal, cada caso debe ser valorado por un tribunal, que será el encargado de dictar una sentencia de filiación. Esto conlleva la posibilidad de que se otorgue la maternidad legal a la gestante y no a los padres intencionales.

Al no haber tampoco un control sobre si debe aplicarse de forma altruista o comercial, sobre la cuantía de compensación a la gestante ni sobre los organismos o empresas que pueden intervenir en dicho proceso, podría producirse el abuso y vulneración de los derechos de la mujer gestante.

Casos previos de maternidad subrogada

A pesar de no haber una ley que regule la gestación subrogada en Argentina, existen ya varios casos de familias que han tenido descendencia por este método. El origen del material genético no es irrelevante; de hecho, son varias las ocasiones en los que la justicia ha fallado en favor de los padres de intención por ser los padres biológicos.

En 2010, una mujer impugnó la maternidad a la gestante subrogada al ser ella la madre genética del bebé, y no la gestante. La Cámara de Apelaciones falló a su favor basando su decisión en la importancia del vínculo genético.

Teniendo en cuenta la sentenciado de la Cámara ante este caso concreto, si la madre intencionada es también la madre genética, ésta puede impugnar la maternidad a la gestante y la situación pasará a ser discutida por un tribunal.

Es necesario insistir en que este caso no supuso un "caso abierto" de gestación por sustitución ya que nada se dijo sobre la subrogación. Sin embargo, con este precedente, los tribunales de Argentina podrían aceptar de forma implícita la gestación subrogada en los casos en que la madre de intención aporta su material genético.

De hecho, en 2015 se volvió a conceder la paternidad legal a otra pareja que había tenido a su bebé por este mismo método, por lo que pudieron inscribir al niño como hijo de ambos. Asimismo, en 2016 se concedió la maternidad legal a una mujer cuyo bebé vino al mundo gracias a su tía.

Parece que estos casos han sentado jurisprudencia para aquellas ocasiones en las que la madre de intención aporte su material genético en vez de la gestante, aunque hay que recordar que no hay una norma establecida y por tanto el juez debe tomar la decisión en cada caso particular.

Es importante destacar que en ninguno de los casos se realizó el proceso por motivos económicos, la motivación de la gestante era meramente altruista y se hizo sin remuneración alguna.

Anteproyecto de ley de maternidad subrogada

En mayo de 2015, se presentó un anteproyecto de ley en la provincia de Mendoza para regular la gestación por sustitución en la República Argentina.

En dicho escrito, se propone regular esta práctica reproductiva para asegurar los derechos de todas las partes y garantizar el acceso igualitario a la gestación subrogada, independientemente de la condición sexual o estado civil de la persona o personas comitentes (con voluntad de procrear).

Para poder llevar a cabo el proceso, será imprescindible que tanto la gestante como los futuros padres firmaran su consentimiento informado y soliciten su homologación a los tribunales antes de iniciar cualquier tratamiento. Para que un juez pueda homologar dicho consentimiento deberían cumplirse una serie de requisitos: la aptitud física y psicológica tanto de los padres intencionales como de la gestante y la acreditación de la incapacidad de gestar.

Se establece que los responsables médicos del proceso no podrán realizar la transferencia embrionaria a la gestante sin la autorización judicial, es decir la sentencia de homologación. Además, una vez haya tenido lugar la transferencia del embrión, ninguna de las partes podrá retractarse en su consentimiento para la realización del proceso de gestación subrogada.

Una vez nacido el niño, la filiación se hará por sentencia judicial, por lo que habría que hacer los trámites de solicitud ante el juez que concedió la sentencia de homologación previa al proceso médico. Deberá confirmarse que la gestante no tiene ningún vínculo genético con el bebé para que los padres intencionales puedan obtener la paternidad legal.

Condiciones de la propuesta de ley para regular la gestación subrogada en Argentina

Así, tanto para poder hacer el proceso como para poder otorgar la filiación del menor a los padres intencionales, la autoridad judicial debe dar su consentimiento o autorización solo si se cumple lo siguiente:

• Se da prioridad al interés superior del menor
• La mujer gestante tiene total capacidad de obrar y buena salud física y psicológica
• Los padres de intención deben demostrar la incapacidad de concebir o llevar a buen término un embarazo
• La gestante no puede aportar sus gametos para la creación del embrión
• La gestante no podrá recibir compensación económica, deberá hacerlo de forma altruista
• La gestante no puede actuar como tal más de dos veces a lo largo de su vida
• La gestante debe haber dado a luz al menos a un hijo propio

Cualquier conflicto que pueda surgir deberá ser resuelto en los tribunales competentes.

Tratados internacionales y Derecho Internacional Privado

El objetivo de este artículo es proteger el interés superior del menor, así como los derechos de la gestante y los padres de intención. Además, se busca evitar que la gente viaje a otros países para realizar un proceso de gestación subrogada sin seguir las normas establecidas por las leyes de Argentina.

Sin embargo, si la gestación por sustitución no se lleva a cabo según las leyes argentinas, el orden público del estado siempre actuará en defensa del interés superior del menor.

Actualmente no hay una norma específica en Derecho Internacional Privado en Argentina para los casos de gestación subrogada internacional, por lo que no existe un modo de actuación establecido en casos de gestación subrogada en el extranjero. Así pues, un juez debe tomar la decisión para cada caso particular.

Preguntas de los usuarios

¿Cuánto cuesta un embarazo subrogado en Argentina?

La gestación subrogada en Argentina no está regulada, por lo que no está establecida una compensación económica a la gestante ni los intermediarios que puede haber. Por tanto, no es posible dar un precio estimado.

Es importante tener en cuenta que no se puede asegurar que los padres de intención vayan a poder obtener la paternidad legal. Por ello, no se recomienda iniciar un proceso de este tipo en Argentina.

¿Puedo contactar con agencias de maternidad subrogada argentinas?

Aunque no haya una ley que permita y regule este proceso reproductivo, sería posible contactar con una agencia, organización o asociación que te asesore y te ayude para poder hacer el proceso. Sin embargo, no podría hacerse con seguridad legal y es posible que el juez asigne la maternidad a la gestante en vez de a los padres de intención. En todo caso, se podría contactar con una agencia para hacer el proceso en un país extranjero en el que esté permitida la gestación subrogada.

¿Puedo buscar una madre de alquiler argentina?

Sí, puedes buscar una gestante subrogada, pero debes tener en cuenta que este proceso no está regulado en Argentina, por lo que la ley no te ampara ante algún problema ni hay forma de asegurar que vas a obtener la paternidad o maternidad legal del bebé a pesar de los casos previos que ha habido.

Lectura recomendada

Si estás pensando en iniciar un proceso de gestación subrogada, te recomendamos buscar un destino con garantías legales, tales como los que encontrarás en el siguiente artículo: ¿Qué país es mejor para un tratamiento de gestación por sustitución?

También puedes encontrar más información sobre el proceso y los pasos a seguir en el siguiente post: ¿Cómo funciona la gestación subrogada?