Gestación subrogada en Holanda: ¿cómo está regulada?

Por (embrióloga) y (embrióloga).
Actualizado el 02/09/2019

La gestación subrogada no está prohibida en los Países Bajos, aunque tampoco existe una ley específica para las gestantes (erróneamente llamadas vientres de alquiler).

La regulación de esta práctica está indirectamente regulada por el Código Penal holandés y la regulación de la reproducción asistida.

A continuación tienes un índice con todos los puntos que vamos a tratar en este artículo.

Legislación sobre la gestación subrogada en Holanda

Los Países Bajos no tienen una ley específica sobre la gestación subrogada. Esta práctica no está prohibida; incluso se tolera. Dos textos mencionan a las gestantes, ofreciéndoles un marco legal indirecto y condicionando así la práctica de la gestación subrogada.

  • El Código Penal Holandés (Duch Criminal Code)
  • El Reglamento del 1ero de abril de 1998 relativo a los establecimientos de fecundación in vitro

Además, el Código Civil holandés niega todo valor jurídico al contrato del gestación subrogada.

Prohibición de la explotación comercial

Dos artículos del Código Penal holandés pueden aplicarse a la gestación subrogada, aunque sólo el primero de ellos se refiere directamente al término gestante.

Se considera como tal una mujer que ha quedado embarazada con la intención de dar a luz a un niño en beneficio de otra persona quien desea obtener la autoridad parental y cuidar del niño a largo plazo.

Además, el artículo estipula que provocar o promover el contacto entre una gestante y otra persona en el curso de una actividad profesional es un delito punible con un máximo de un año de prisión o una multa de cuarta categoría (de 6. 701 a 16 .750 euros).

Un 2ndo artículo del Código Penal holandés no se limita al caso de las gestantes: se aplica a todas las madres.

Dice que provocar o promover, en el curso de las actividades profesionales, el contacto entre una madre y una persona que quiera cuidar de su hijo a largo plazo se castiga con una pena máxima de seis meses de prisión o una multa de 3era categoría (de 3.351 a 6.700 euros).

La intención del gobierno es evitar la participación de intermediarios que actúan con fines de lucro.

En efecto, estos artículos se refieren a los intermediarios que actúan profesionalmente con fines comerciales. En la práctica, esto significa que cualquier agencia de gestantes es ilegal en los Países Bajos.

No se trata de impedir la compensación económica a la gestante. La prohibición de la gestación subrogada comercial en los Países Bajos debe entenderse únicamente como la prohibición de establecer un mercado lucrativo en torno a esta práctica.

Una técnica de reproducción asistida como último recurso

El Reglamento del 1ero de abril de 1998 sobre los establecimientos que practican la fecundación in vitro también toma en cuenta la gestación subrogada.

Este texto, que fue enmendado posteriormente, prevé el uso de la gestación subrogada como una posibilidad sujeta a muchas condiciones y restricciones, que deben ser objeto de un protocolo altamente controlado.

El médico debe certificar que la mujer no tiene otra opción para ser madre. Se han ampliado las indicaciones para la gestación subrogada. En el pasado, esta opción sólo estaba disponible para mujeres cuyos ovarios funcionaban bien pero que no tenían un útero.

La gestación subrogada de conveniencia no está permitida bajo ninguna circunstancia en los Países Bajos.

Para más información sobre las razones médicas que pueden llevar a una mujer a usar la gestación subrogada, le recomendamos que lea el siguiente artículo: Esterilidad e incapacidad para gestar: causas y posibles soluciones.

El número de embriones a transferir está limitado a 2. La interrupción voluntaria del embarazo (aborto) puede considerarse después de un diagnóstico prenatal si la madre genética tiene más de 36 años de edad.

Todos los interesados (padres intencionales, gestante, cónyuge de la gestante) deben ser plenamente informados por escrito y oralmente de las posibles consecuencias médicas, psicológicas y legales.

Las dos partes deben firmar un acuerdo por escrito en el que se acuerdan varias docenas de puntos (acontecimientos imprevistos y responsabilidades de cada parte).

Aunque no tiene valor jurídico, permite aclarar los compromisos de todos en todas las situaciones posibles.

Nulidad civil del contrato de gestación subrogada

Según el derecho neerlandés, los actos jurídicos que violan las disposiciones legales o la moral y el orden público se declaran nulos y sin efecto legal.

Los contratos que se refieren al abandono de menores a otra persona o a la transferencia de la paternidad legal después del parto, así como los acuerdos privados sobre la situación jurídica de un menor, pueden considerarse como una violación de las disposiciones legales del derecho de familia.

En consecuencia, cualquier contrato de gestación subrogada que establezca la identidad de los padres legales del menor fuera del derecho de familia se convierte en ilegal y libre de validez legal.

La nulidad del contrato desde el punto de vista jurídico tiene consecuencias sobre los derechos y obligaciones de cada parte.

La gestante puede decidir legítimamente quedarse con el bebé. Por otro lado, no se requiere que los padres intencionales asuman la responsabilidad por ello.

Esto no significa que el contrato de gestación subrogada esté totalmente exento de validez en la práctica.

En ciertas circunstancias, el contrato puede servir como base para el proceso de transferencia de los derechos de paternidad de la gestante a los padres intencionales. Se utiliza como evidencia para demostrar las intenciones de los futuros padres antes de iniciar el tratamiento, lo que facilita el proceso de adopción posterior.

Requisitos para emprender un proceso de gestación subrogada

La Asociación Holandesa de Obstetricia y Ginecología ha establecido las condiciones médicas y psicológicas que regulan actualmente la gestación subrogada, basándose en la regulación de las técnicas de reproducción asistida dictada por el gobierno. Por su parte, la única institución holandesa que actualmente lleva a cabo el tratamiento ha establecido su propio protocolo.

Así, la práctica de la gestación subrogada puede llevarse a cabo bajo las estrictas condiciones que detallamos a continuación.

La gestante

La mujer que se compromete a llevar a cabo el embarazo y a devolver el bebé después del parto es preferiblemente un familiar de la pareja solicitante. Ella debe:

  • No tener más de 44 años de edad.
  • Disfrutar de buena salud y pasar una serie de pruebas psicológicas.
  • Haber tenido uno o más hijos sin complicaciones durante el embarazo y el parto y considerar que su propia familia ya está completa.
  • Tener una personalidad fuerte y una motivación sincera para ayudar a los padres intencionales.
  • Estar dispuesto a separarse del bebé después del nacimiento.
  • Tener la nacionalidad holandesa, vivir en los Países Bajos y hablar holandés con fluidez.

En ausencia de legislación, la fuerte motivación de la gestante es esencial en los Países Bajos. Puedes leer más sobre este tema en el siguiente artículo: Motivaciones para ser gestante subrogada.

Padres de intención

Anteriormente, a ambos padres intencionales se les pedía que proporcionaran su material genético trayendo sus propios gametos (óvulos y espermatozoides) para la creación de los embriones. A partir de ahora, es posible utilizar la donación de ovocitos.

Actualmente, las parejas homosexuales también tienen acceso a la gestación subrogada en Holanda.

Por otro lado, en ausencia de organismos remunerados e intermediarios, son los futuros padres los que deben encontrar a la mujer que aceptará gestar a su hijo, dando prioridad a uno de sus familiares.

Al igual que la gestante, ambos padres deben someterse a un examen psicológico. También deben ser holandeses, residir en los Países Bajos y hablar holandés con fluidez.

Además, el Consejo Holandés para la Protección de la Infancia establece como condición que ambos padres no tengan antecedentes penales. De lo contrario, la adopción posparto podría ser complicada o incluso impedida.

Como se mencionó anteriormente, la madre de intención debe cumplir dos condiciones imprescindibles:

Incapacidad médica para gestar
debe recibir un certificado que acredite su incapacidad para llevar a cabo el embarazo, ya sea por ausencia o disfunción del útero o de los ovarios, o porque el embarazo implica un grave riesgo para su salud y su vida.
Límite de edad
no debe tener más de 40 años en el momento de iniciarse el proceso de FIV.

Transferencia de los derechos parentales

La legislación médica holandesa prevé el uso de la gestación subrogada, pero la legislación civil no se ha pronunciado sobre la filiación de los niños.

Por tanto, los padres intencionales deben someterse al procedimiento de derecho común de adopción, que es la única manera de garantizar que la responsabilidad parental se transfiera de la gestante (y a su cónyuge, si lo tiene) a ellos mismos.

La legislación holandesa asigna automáticamente la maternidad a la mujer que da a luz, independientemente del origen genético del embrión.

La paternidad se otorga sobre la base del estado civil de la gestante: 

Si la gestante está casada
su marido se convierte en el padre legal. En este caso, los padres intencionales deben llevar a cabo una adopción conjunta si los padres legales han renunciado previamente a sus responsabilidades legales.
Si la gestante no está casada
el niño entonces tiene sólo una madre legal que es ella misma. El padre intencional puede entonces reconocer directamente al niño como suyo. Una vez registrado como padre legal, pide la responsabilidad legal sólo para sí mismo, una condición necesaria para que la madre intencional adopte posteriormente.

Si el niño tiene menos de 6 meses de edad, los padres intencionales sólo pueden llevar el bebé a casa con el consentimiento del Consejo Holandés de Protección de la Infancia.

La adjudicación de los derechos parentales no puede llevarse a cabo contra la voluntad de las partes implicadas.

Por lo tanto, la gestante no está obligada a entregar el bebé a los padres intencionales.

Del mismo modo, pueden retractarse y negarse a hacerse cargo del recién nacido.

Preguntas de los usuarios

¿Por qué no hay agencias de gestación subrogada en Holanda?

Por Andrea Rodrigo (embrióloga).

La gestación subrogada sigue siendo una medida excepcional y muy reglamentada en los Países Bajos. El Código Penal impide que esta técnica, que se utiliza como último recurso, se convierta en un mercado. Por eso sanciona el acto de actuar como intermediario entre una gestante y otra persona en un contexto profesional, es decir, con fines de lucro. Por lo tanto, las agencias no pueden llevar a cabo legalmente sus actividades.

Los padres deben entonces encontrar y elegir a la candidata ideal por sí mismos. En el siguiente artículo proponemos una serie de criterios para la selección: Consejos para elegir a la gestante subrogada.

¿Cuál es el objetivo del contrato de gestación subrogada si no tiene valor jurídico en los Países Bajos?

Por Andrea Rodrigo (embrióloga).

El contrato de gestación subrogada no es válido ante los tribunales holandeses en caso de desacuerdo entre los padres intencionales y la gestante. No existe ninguna legislación que exija que la gestante se separe del bebé si desea quedárselo. Por otro lado, no hay garantía de que los padres intencionales se encarguen realmente del cuidado del recién nacido.

Sin embargo, el acuerdo que ambas partes deben firmar sirve para aclarar las posiciones del otro frente a circunstancias imprevistas y para acelerar el proceso de adopción. En este sentido, aunque no es vinculante, el contrato es similar a un contrato legalmente válido.

¿Cómo funciona la adopción del bebé nacido por gestación subrogada en Holanda si la gestante está casada?

Por Andrea Rodrigo (embrióloga).

Los padres intencionales deben esperar hasta que los padres legales (la gestante y su esposo) hayan renunciado a sus responsabilidades parentales. Sin embargo, la asignación de la patria potestad no es un procedimiento fácil.

Por lo general, cuando los padres legales de un niño logran que un tribunal reconozca su renuncia y la asignación de sus derechos al niño, se asigna la tutela a la institución encargada de esos casos.

En los casos de gestación subrogada que se han producido hasta la fecha, la tutela siempre se ha atribuido a los padres intencionales. Después de un año como tutores del bebé, los padres intencionales pueden iniciar el procedimiento de adopción.

Si la gestante es soltera, ¿cómo se convierten los padres en los tutores legales del niño en los Países Bajos?

Por Andrea Rodrigo (embrióloga).

El procedimiento se organiza en tres fases:

  1. Después del parto, el padre de intención reconoce al niño nacido por gestación subrogada como propio con el consentimiento de la gestante.
  2. Una vez en posesión de la paternidad legal, puede solicitar la exclusión de la gestante y el reconocimiento de su única responsabilidad paterna.
  3. La madre de intención puede adoptar al bebé si puede demostrar que lo ha criado durante más de un año con el padre legal del niño.

Lectura recomendada

Los Países Bajos son uno de esos países que no han legislado específicamente sobre la gestación subrogada, pero que la toleran y regulan a través de otra legislación. Si te interesa conocer la situación legal de esta práctica reproductiva en todo el mundo, puede acceder al siguiente artículo: Gestación subrogada a nivel internacional: ¿Dónde es legal?

Si eres español y dudas entre varios destinos posibles, te recomendamos leer el artículo ¿Qué país es mejor para españoles? – Gestación subrogada en el mundo.

Los Países Bajos prohíben la explotación comercial de la gestación subrogada por parte de intermediarios. Esto no significa que la llamada gestación subrogada comercial, es decir, la gestación subrogada por la cual la gestante recibe una remuneración, esté prohibida. Para saber qué países permiten formalmente la compensación económica a la gestante, puedes leer el artículo siguiente: Países que permiten la gestación subrogada «comercial».

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Bibliografía

Autores y colaboradores

 Andrea Rodrigo
Andrea Rodrigo
Embrióloga
Licenciada en Biotecnología por la Universidad Politécnica de Valencia (UPV) con Máster Universitario en Biotecnología de la Reproducción Humana Asistida, impartido por la Universidad de Valencia en colaboración con el Instituto Valenciano de Infertilidad (IVI). Postgrado de Experto en Genética Médica. Más sobre Andrea Rodrigo
 Zaira Salvador
Zaira Salvador
Embrióloga
Licenciada en Biotecnología por la Universidad Politécnica de Valencia (UPV) y especialista en reproducción asistida con el Máster en Biotecnología de la Reproducción Humana por el Instituto Valenciano de Infertilidad (IVI) y la Universidad de Valencia. Más sobre Zaira Salvador

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